36協定の基礎知識を弁護士が分かりやすく解説

３６（サブロク）協定とは何ですか

３６協定の正式名称は「時間外・休日労働に関する協定届」といいます。

サブロク協定と呼ばれているのは、労働基準法第３６条において、会社は法定労働時間を超える時間外労働及び休日勤務を命じる場合、労働組合などと書面による協定を結び所轄労働基準監督署に届け出ることとされているためです（第３６条の３６に由来して『サブロク』と呼ばれているのです。）。

この労働基準法第３６条からもわかるように、法定労働時間を超えて労働をする必要がある場合には、労働者と使用者との間で、この「３６協定」を締結して労働基準監督署に届け出をしておかなければなりません。
なお令和３年４月より、３６協定の申請は電子申請でも可能となっています。

法定労働時間と法定休日

ここで、法定労働時間と法定休日についてご説明します。

＜法定労働時間＞

法定労働時間と似ている言葉として、所定労働時間というものがあります。

法定労働時間とは、労働基準法第３２条で定められた労働時間（１日８時間、週４０時間）をいいます。
所定労働時間とは、会社が契約において定める労働時間のことをいいます。
もちろん原則として所定労働時間は法定労働時間を超えることはできません。
※変形労働制を採用している場合には、１日８時間、週４０時間を超えることがあります。

＜法定休日＞

法定休日と似ている言葉として、所定休日というものがあります。

法定休日とは、労働者に対して必ず与えなければならないと法律で決められている休日です。労働基準法第３５条で毎週少なくとも週１回の休日、あるいは、４週間を通じて４日以上の休日を付与しなければならないと定められています。
所定休日とは、法定外休日とも呼ばれますが、会社が定めた休日のことで、法定休日と法定外休日を合わせて所定休日と呼ぶこともあります。

法定休日と所定休日とは、労働者からすれば同じ“休み”ですが、会社が週休２日等にしている場合、就業規則等で法定休日を特定していれば、明確になりますが、そうではない場合、２日ある休みのうちのどちらが法定休日で、どちらが所定休日かについては労働基準法の趣旨や厚生労働書が示している見解に基づいて整理することになります。

どのような会社が３６協定を届け出なければならないのでしょうか

上記からも明らかなとおり、
・会社が法定労働時間を超えて労働させる場合（法定時間外労働）
・会社が法定の休日に労働させる場合（法定休日労働）

上記のいずれかに該当する場合には、労働者と使用者との間で「時間外・休日労働に関する協定書」を締結し、それとは別途「３６協定届」を労働基準監督署に届け出ることが必要となります。
ちなみに３６協定届に労働者代表の署名又は押印がある場合は、その協定届が協定書を兼ねることができます。

①法定時間外労働

例えば、所定労働時間が７時間の会社の場合は、１時間残業をしたとしても労働時間の合計は８時間になるので、法定労働時間の範囲内です。
この会社が１時間以上の残業をすることになる場合には、３６協定の届け出が必要となります。

②法定休日労働

例えば、所定労働時間が７時間、週休２日の会社の場合を考えてみましょう。

日曜日はお休みしましたが、この週は忙しかったので、土曜日３時間だけ出勤したという方の場合には、１週間４０時間という法定労働時間内の労働となります。
また週休２日でどちらか一方は働いたという場合、働いていない方の日が法定休日となるので、日曜日が法定休日となり、土曜日は法定外休日の労働となります。
したがって、この場合には、３６協定の届出は必要ありません。

では、この場合はどうでしょう。

平日は７時間で残業はしていませんが、日曜日に１時間、土曜日に２時間だけ出勤した場合。
この場合も１週間４０時間という法定労働時間内には労働時間が収まっています。
しかし、土日両方とも出勤した場合には、土曜日の出勤が法定休日の労働となります（週休２日でかつ就業規則等で法定休日が特定されていない場合には、あとにくる休日が法定休日となります。）。
したがって、この場合には、法定休日労働を行っているので、３６協定の届出が必要になります。

３６協定の効果

＜原則、法定労働時間と法定休日を超える契約は無効です＞

この法定労働時間や法定休日は労働条件の最低基準であるため、これらを超えて労働をさせるような労働契約は無効となるということも労働基準法第１３条に定められています。
法定労働時間を超えて労働させる場合および法定休日に労働させた場合には、原則として労働基準法違反の行為となるので、労働基準法第１１９条によって刑事罰の対象となります。

＜３６協定を出しておけば例外が認められます。＞

３６協定を締結して、労働基準監督署に届け出をすると、労働者に法定労働時間を超える時間外労働や法定休日労働をさせたとしても、労働基準法違反とはなりません。
それに伴い、労働者との間で時間外労働や法定休日労働をさせる労働契約を締結させたとしても、違法とはなりません。
ただし、使用者が労働者に時間外労働や法定休日労働を行わせるためには、３６協定の締結・届出に加えて、個別の労働契約および就業規則においても、業務上必要があるときには残業や休日労働を命じることができることができる、ということを明記しておく必要があります。

＜３６協定によっても無制限に労働をさせることはできません＞

３６協定の提出・届出によって、時間外労働や法定休日労働を命じることができるようになったとしても、使用者は無制限に時間外労働、法定休日労働をさせることができるわけではありません。

この点は、働き方改革の一環として労働基準法が改正されたことによって、明確に禁じられることになりました。

（１）働き方改革以前の状態

厚生労働大臣の告示（「労働基準法３６条第１項の協定で定める労働時間の延長の限度等に関する基準」）によって月４５時間、年３６０時間までという上限の基準（限度時間といいます）が設けられていました。
しかし、これはあくまでも“基準”であって、強行的なものではありませんでした。つまり、臨時的にこの限度時間を超えて時間外労働を行わなければならいに特別の事情があると予想される場合には、あらかじめ特別条項付き３６協定を締結することによって、限度時間を超えて労働を行わせることができていました。

要するに、労働者と使用者との間で合意があれば、労働時間を無制限に延長することができるという抜け穴が存在していたということになります。

（２）働き方改革による改正

①時間外労働（休日労働は含まない）の上限は、原則として月４５時間・年３６０時間となり、臨時的な特別の事情がなければ、これを超えることはできなくなりました。

→この点は、これまで大臣の告示だった点が法律の定めとなっています。
法律の定めとなったことによって、事実上無制限に延長することが可能となっていた残業時間が制限されることになりました。そして、この特別条項にも制限が付くことになりました。

②臨時的な特別の事情があって労働者と使用者がそれに合意する場合であっても
　・時間外労働…年７２０時間以内
　・時間外労働＋休日労働…月１００時間未満　
　・２〜６か月平均８０時間以内
とする必要があります。

③原則である月４５時間を超えることができるのは、年６か月までです。

④これらに違反すると罰則（６か月以下の懲役または３０万円以下の罰金）が科されるおそれがあります。

３６協定の手続き方法

このように３６協定は使用者が労働者に対して、法定時間外労働または法定休日労働をさせるために締結しなければならないものです。
外観上３６協定を締結していたとしても、その手続きあるいは内容に瑕疵や不備がある場合には、３６協定自体が無効になってしまう可能性があります。
したがって、３６協定の締結方法や届出書の記載方法については十分に注意をする必要があります。

＜締結する当事者は誰か＞

３６協定の根拠となっている労働基準法第３６条には

・使用者
・当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者

とが、締結するものとされています。

労働組合がある場合には、労働組合にて手続きを行うことになるのですが近年では労働組合の組織率の低下が見られており、実際、３６協定のほとんどは使用者と労働者の過半数を代表する者との間で締結されています。

＜過半数代表者＞

この過半数代表者の選定が問題なることがあります（労働基準法施行規則第６条の２の第１項）。

ポイント１　過半数代表者となることができる労働者の要件

労働基準法第４１条２号にいう管理監督者でないこと

→管理監督者とは、労働条件の決定その他労務管理について経営者と一体の立場にある者のことをいいます。名称だけで判断されるわけではありませんが、部長や工場長など一定の組織の長がこれに該当するといえそうです。

ポイント２　過半数代表者を選出するための正しい手続き

３６協定等をするものを選出することを明らかにして実施される投票、挙手等の方法による手続により選出すること

→選出の手続きは投票・挙手の他に、話し合いや持ち回り決議等でも可能です。ただ、労働者の過半数がその人の選任を指示していることが明確となるような手続きを取っていることが必要になります。
選出にあたっては、パートやアルバイト等も含めた全ての労働者が参加できるようにするべきでしょう。

選出の際には３６協定を締結するために選出された者であることが必要なので、過半数の選出によって選ばれた飲み会の幹事と３６協定を結んでも、その３６協定は無効です。また、当然のことながら、会社の代表者が指名をして決められた者と締結した３６協定は無効です。

＜事業場ごとに締結＞

３６協定は１会社で１つというわけではありません。事業場単位で締結する必要があります。
したがって、工場や支店、事業所等を複数抱えている会社の場合には、それぞれの事業場ごとに３６協定を締結する必要があります。
ただし、労働組合がある場合には、本社で一括して提出することも可能です。

＜有効期限＞

36協定には、それが労働協約である場合を除いて（但し3年以下。労組法15条）、有効期間の定めが必要です（規則16条2項）。しかしその有効期間の長さについて特に制限はされていません。
ただし、最長でも１年が望ましいと言われていますので、基本的には１年以内の有効期限とするべきでしょう。

３６協定の正しい書き方

これまでは特別条項については余白に記載するか、別紙を添付すれば足りていたので、特別条項の有無にかかわらず、同じ用紙で作成していました。しかし、今回の改正に伴い、新３６協定届は、特別条項があるかないかで様式が異なります。

【特別条項なし　様式９号（一般条項）】

様式第９号自体は、これまでと比べても大きな変更はありません。１年を通じて、時間外労働が月４５時間・年３６０時間以内に収まるのであれば、この様式を作成すれば足ります。

【特別条項付３６協定　様式９号と様式９号の２】

特別様式付の３６協定を結ぶ場合には、様式９号に加えて、様式９号の２も添付します。この様式は、今回の法改正で新設されたものとなります。

①時間外労働をさせる必要のある具体的事由

予見できない一時的・突発的な時間外労働の理由を書く必要があります。
したがって、決算期の経理対応・新卒採用時の対応等あらかじめ予見できるものは理由として認められない可能性が高いといえます。

②時間外労働と休日労働の時間を記載する場所です。

　以下のルールを守って定める必要があります。

　　・年７２０時間以内
　　・月１００時間未満（休日労働含む）
　　・２〜６か月の各月平均が全て月８０時間以内（休日労働含む）
　　・月４５時間を超えることができるのは年６回まで

③限度時間を超えて労働させる場合における手続き

新様式で新たに設けられた項目です。

特別条項を発動させる場合、つまり月４５時間を超えて労働わせる場合の手順についてあらかじめ決めておき、ここに記載をしておかなければなりません。ここで、特別条項は、その名のとおり「特別」に認められるものであり、従業員の心身等に配慮し、できる限り適用しないことが望ましいといえます。

したがって、会社が特別条項を適用する際には、従業員の意思を尊重し、特別条項の適用を抑制しておくような手続きをとることが必要とされています。

法律上の定めはありませんが具体例としては一般的に

労使間における協議
会社から従業員代表者等へ事前に特別条項を適用したい旨を申し入れ、協議を経て、特別条項を適用する手続きのことを意味します。
なお、会社が申し入れるのは３６協定を締結した従業員代表者であって、特別条項が適用されることになる、従業員本人とは限りません。

会社が従業員に対して一方的に通知（通告）する方法
これは上記とは異なり、一方的に通知をするのみです。

もちろん法の趣旨を考えれば協議による手続きの方が望ましいといえます。
しかしそもそも特別条項を適用させる場合は緊急時であることが想定されますので、そうであれば、「通告」による手続きの方が機動的に対応しやすいといえます。

それを踏まえると

原則として、従業員代表者に対して事前に通知する方法による。ただし、やむを得ない事由により事前に通知することができない場合には、事後、速やかに通知することで足りる。

などは柔軟性のある書き方といえるのではないでしょうか。

④「限度時間を超えて労働させる労働者に対する健康及び福祉を確保するための措置」

新制度のもとでは、特別条項を定める場合には「健康確保措置」をとることが求められるようになりました。心臓や脳の病気にかかるリスクは月の残業時間が４５時間を超えると高まるといわれているためです。

１医師による面接指導の実施
２深夜における1カ月の労働回数制限
３終業から始業までの休息時間確保（勤務間インターバル）
４代償休日または特別休暇の付与
５健康診断
６連続休暇の取得と促進
７心身の健康問題の相談窓口設置
８必要に応じた配置転換
９産業医などによる助言・指導や保健指導

この中から１つ以上を導入する必要があるとされています。
具体的な内容の欄には、選択した番号を掘り下げていくイメージで、具体的な内容を記載します。

⑤チェックボックス

チェックがないと３６協定が無効になってしまいます。

このように、働き方改革に伴う法改正で３６協定の様式が変更になりました。中小企業も含めて令和２年（２０２０年）４月１日から施行されていますが、施行日を過ぎたからといって３６協定を締結しなおす必要はありません。施行日以降に新たに締結する３６協定から新様式にすれば足りることになっています。

割増賃金の支払いが免除されるわけではありません。

３６協定があっても、時間外労働をさせた場合は、残業代を払う必要があります。時間外労働の割増賃金の割増率は2割5分以上、休日労働の割増賃金の割増率は3割5分以上です。

なお、現行の制度では、1か月間で60時間を超える時間外労働をさせた場合、その超えた分の時間外労働については法定割増賃金率が50％以上となっています。しかし、経営力が必ずしも強くない中小企業に対しては調整がはいり50％以上への引き上げが猶予され、60時間を超える分の時間外労働の法定割増賃金率も25％以上に据え置かれていました。しかし、この度、働き方改革関連法が成立したことによって、2023年4月からは中小企業でも法定割増賃金率が50％以上になります。

さいごに

時間外労働や休日労働はあくまでも例外の手続きです。あくまでも最小限にとどめなければなりません。また３６協定の範囲内であっても企業は労働者に対する安全配慮義務を追っています。労働時間が長くなるほど過労死との関連性が強くなってくることにも留意しなければなりません。また、勤怠管理等もしっかりと行い、従業員との間でトラブルにならないようあらかじめ対策をしておくことが必要といえます。